Helseopplysninger om arbeidssøkere ved ansettelse – hvor går grensene for arbeidsgiver?

 

(Denne artikkelen ble opprinnelig postet den 1.12.2009 på Helsebloggen på de gamle nettsidene www.jussboka.no. Siden den gang har det skjedd vesentlige endringer i relevant lovgivning. Denne oppdaterte og utvidede artikkelen er uttrykk for den rettslige reguleringen av temaet pr 30.6.2016.)
 

1. Innledende bemerkninger, bakgrunn
2. Forbudet mot usaklige helseopplysninger ved ansettelser
3. Helseundersøkelser i medhold av smittevernloven
4. Forbudet mot spørsmål om graviditet i ansettelsesprosessen
5. Samtykke kan ikke utvide arbeidsgivers rett til opplysninger
6. Medisinske undersøkelser av arbeidssøkere og arbeidstakere
7. Krav om interesseavveining
8. Psykiatriske undersøkelser, ferdighetsprøver mv
9. Opplysninger om seksuell orientering mv ved ansettelse
10. Arbeidsgivers svekkede posisjon ved mistanke om forbigåelse
11. Har forvaltningen taushetsplikt etter forvaltningsloven for opplysninger om suspensjon eller tilbakekall av autorisasjon?
12. Gentester av arbeidssøkere i fremtiden?
13. Solberg-regjeringens forslag om en ny felles likestillings- og diskrimineringslov

 

1. Innledende bemerkninger, bakgrunn

Sykdom og fravær hos arbeidstakere medfører kostnader og byrder for virksomheten, kolleger, folketrygden og samfunnet, i tillegg til å ramme den syke selv. Det gjøres derfor flere anstrengelser fra myndigheter og arbeidsgivere for å forsøke å forebygge sykdomsfravær.

 

Arbeidsgivere har imidlertid en begrenset adgang til å innhente helseopplysninger ved nyansettelser og ved skifte av stilling hos samme arbeidsgiver. Dette er vernebestemmelser i arbeidsmiljøloven, som har til hensikt å hindre arbeidstakere i å urimelig bli stengt ute fra arbeidslivet på grunn av deres helsemessige situasjon. Utviklingen av sosiale medier, og arbeidsgivers mulighet til å bli kjent med opplysninger herfra, aktualiserer problemstillingen ytterligere. Her har vi beskrevet arbeidsgivers adgang til å spørre om tidligere sykdomshistorie, helseopplysninger og sykefravær i tidligere arbeidsforhold, samt adgangen til å be om at ansatte og arbeidssøkere underkaster seg medisinske tester/ undersøkelser. Hensynet til sammenheng og konsistens i lovgivningen tilsier at det arbeidsgiveren ikke har anledning til å legge vekt på i en ansettelsesprosess, bør de heller ikke ha anledning til å spørre om.

 

Tilbake i desember 2000 fremla det såkalte Breistein-utvalget en grundig gjennomgang av bruk av helseopplysninger i arbeidslivet i NOU 2001:4. Utvalgets vurderinger og konklusjoner inngikk i det som senere ble lovfestet i dagens arbeidsmiljølov av 2005 som trådte i kraft 1.1.2006. I NOU 2009:14 Et helhetlig diskrimineringsvern fremmet Diskrimineringslovutvalget forslag om en felles diskrimineringslov. Senere har Likestillingsutvalget fremlagt NOU 2011:18 Struktur for likestilling og NOU 2012:15 Politikk for likestilling, med forslag til endringer i diskrimineringslovgivningen. I ettertid er arbeidssøkeres og arbeidstakeres vern mot urettmessig diskriminering ytterligere utvidet, blant annet fra 1.1.2014 hvor dels ny og dels reviderte likestillingslover trådte i kraft.

 

Effektivitet i diskrimineringsvernet er også en forpliktelse Norge har i medhold av EUs Diskrimineringsdirektiver og avgjørelser fra EF-domstolen, se blant annet saken hvor den gravide kvinnen Dekker vant frem overfor en arbeidsgiver som nektet henne ansettelse etter at hun opplyste at hun var gravid i 3. måned. Arbeidsgiver hadde begrunnet sitt avslag med at arbeidsgiverens forsikringsgiver ikke ville godtgjøre de dagpenger arbeidsgiveren var forpliktet til å betale som følge av hennes kommende fødsels- og barselsfravær. (C-177/88 – dom på dansk).

 

Diskrimineringsvernet ble som nevnt gjenstand for viktige innskjerpinger fra og med 1.1.2014, hvor nye reviderte diskrimineringslover trådte i kraft. I dag har vi følgende diskrimineringslover:

Likestillings- og diskrimineringslovene

Oversikt pr 30.6.2016

Nr	Lov - kortnavn	Tidligere lov	Regulering i loven
1	Likestillingsloven 2013	Likestillingsloven 1978	Diskrimineringsforbud på grunn av kjønn.
2	Diskrimineringsloven om etnisitet 2013	Diskrimineringsloven 2005	Diskrimineringsforbud på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, herunder diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse, avstamming, hudfarge og språk. Verner også juridiske personer (selskaper, foretak, foreninger mv).
3	Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 2013	Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 2008	Diskrimineringsforbud på grunn av nedsatt funksjonsevne.
4	Diskrimineringsloven om seksuell orientering 2013	Ingen egen lov	Diskrimineringsforbud på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk.
5	Diskriminerings-ombudsloven 2013	Som tidligere - revidert	Regler for organisering av Likestillings- og diskrimineringsombudet, og Likestillings- og diskrimineringsnemnda og kompetansen og saksbehandlingsreglene for disse organene. Organene håndhever alle diskrimineringslovene, likestillingsloven og diskrimineringsbestemmelsene i annen lovgivning.

Lov nr 1-4 i oversikten over omtales som de fire diskrimineringslovene, mens lov nr 5 regulerer ombuds- og nemndsfunksjonen for lovene, det vil si organene som fører tilsyn med at lovene etterfølges.

 

Frem til 1.1.2014, hvor diskrimineringsvernet ble styrket ved innføring av de nye/ reviderte diskrimineringslovene, var diskrimineringsforbudet spredt i en rekke ulike lover, herunder likestillingsloven § 3, diskrimineringsloven § 4, arbeidsmiljøloven § 13-1, jf § 13-3, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4, den tidligere sjømannsloven kapittel II A, og boliglovene (husleieloven, borettslagsloven, boligbyggelagsloven og eierseksjonsloven).

 

Diskriminering innebærer en usaklig forskjellsbehandling. Forbudet mot diskriminering rammer både direkte og indirekte diskriminering rammes. Tilknytningsdiskriminering omfattes også, det vil si forskjellsbehandling en én person på grunn av andre personers egenskaper (familiemedlemmer, venner etc). Eksempler på det sistnevnte kan være en person som ikke får adgang på en konsert eller restaurant fordi man går i følge med en venn som har Downs syndrom, at man ikke får leie en bolig fordi vedkommende er samboer med en som er muslim, eller taper konkurransen om en ledig stilling fordi man har omsorgsoppgaver for en MS-rammet ektefelle.

 

Ulovlig diskriminering i form av usaklig forskjellsbehandling, må avgrenses mot lovlig saklig forskjellsbehandling.

 

De reviderte/nye diskrimineringslovene tydeliggjorde at diskrimineringsforbudet omfatter forskjellsbehandling på grunn av eksisterende, antatte, tidligere og fremtidige forhold. Dette innebærer at diskrimineringsforbudet omfatter både egenskaper en person har, og de egenskaper en potensiell arbeidsgiver tror du har, har hatt, eller vil komme til å få. En arbeidsgivers forskjellsbehandling av en kvinne på grunn av antakelse om lang foreldrepermisjon, vil rammes, selv om den skulle vise seg å ikke slå til.

 

Frem til 1.1.2014 ble indirekte diskriminering definert forskjellig, avhengig av om den fant sted i arbeidslivet, eller på andre samfunnsområder. Utenfor arbeidslivet hadde den tidligere diskrimineringsloven § 4 som vilkår at personen ble stilt "særlig ufordelaktig" sammenliknet med andre, for at det skulle være omfattes av forbudet mot indirekte forskjellsbehandling. Ved de nye diskrimineringslovene ble dette endret, og definisjonen av indirekte diskriminering skiller ikke mellom i eller utenfor arbeidslivet. Dette ble gjennomført fra 1.1.2014 gjennom å fjerne det tidligere kravet om at forskjellsbehandlingen utenfor arbeidslivet måtte være "særlig ufordelaktig" for å rammes.

 

I tillegg til disse lovene er det inntatt et diskrimineringsforbudsvern i de såkalte boliglovene, dvs husleieloven, eierseksjonsloven, burettslagslova og bustadbyggjelagslova, samt i skipsarbeidsloven. Dette er mer av pedagogiske årsaker, da brudd på disse lovene også vil representere brudd på en eller flere av de fire diskrimineringslovene. Se kapittel 12 i denne artikkelen for en redegjørelse for forslaget om å samle disse fire lovene i en ny felles diskriminerings- og likestillingslov.

 

2. Forbudet mot usaklige helseopplysninger ved ansettelser

Arbeidsmiljøloven § 9-3 har regler om en potensiell arbeidsgivers (eller eksisterende arbeidsgiver ved ny stilling hos samme arbeidsgiver) adgang til innhenting av helseopplysninger:

• § 9-3. Innhenting av helseopplysninger ved ansettelse
• (1) Arbeidsgiver må ikke i utlysningen etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi andre helseopplysninger enn dem som er nødvendige for å utføre de arbeidsoppgaver som knytter seg til stillingen. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente helseopplysninger på annen måte.
• (2) Departementet kan i forskrift gi nærmere bestemmelser om hvilke opplysninger som kan innhentes etter denne paragraf.

Et hovedformål med bestemmelsen er å hindre at arbeidstakere med redusert helse eller nedsatt funksjonsevne blir sortert vekk i ansettelsesprosessen. Tilsvarende formål bygger den såkalte IA-avtalen (Intensjonsavtale om et inkluderende arbeidsliv) på. Dette er en gjensidig forpliktende avtale mellom myndighetene og partene i næringslivet (ASD, NHO, LO, KS, Unio, Virke, YS, Spekter og Akademikerne) med sikte på å hindre utstøting og tidlig pensjonering i arbeidslivet. Nåværende IA-avtale er den fjerde i rekken og gjelder for perioden 4.3.2014 - 31.12.2018.

 

Arbeidsgiver har anledning til å spørre om arbeidssøkeren er fysisk i stand til å klare å utføre den aktuelle jobben. Et eksempel på noe som må tillates er at den potensielle arbeidsgiveren spør arbeidssøkeren om hennes evne til å takle stress og høyt arbeidstempo, forutsatt at dette er en egenskap som arbeidet vil kreve. Et annet eksempel på noe som normalt må være innenfor det lovlige, er hvor en søker til en sykepleierstilling i et hektisk helseforetak, som krever høyt tempo og mye fysisk arbeide, blir spurt om han har kondisjon til å makte arbeidet.

 

Ytterligere en variant av samme spørsmål som arbeidsgiveren kan spørre er om arbeidssøkeren lider av sykdommer som gjør det umulig å utføre jobben som kreves i den aktuelle stillingen.  Arbeidsgivere må også ha anledning til å spørre om forhold som vil kunne ha betydning for å tilpasse arbeidsmiljøet og lignende.

 

Arbeidsgivere har et saklig behov for å søke å unngå arbeidstakere som ikke er helsemessig skikket til arbeidet. Eksempler på arbeidsgrupper hvor det kan bli aktuelt å utføre helseundersøkelser og psykologiske undersøkelser før ansettelse er ved ansettelse av piloter og dykkere, hvor formelle helsekrav følger av sertifiseringskravene i særskilt lov og forskrift. Et annet eksempel hvor helseopplysninger lovlig kan avkreves i ansettelsesperioden er flere yrker i petroleumsvirksomheten, hvor det er krav til helsesertifikater i medhold av helsekravforskriften i petroleumsvirksomhet. Videre finner vi tilsvarende krav til helseundersøkelser for arbeidssøkere (og arbeidstakere) på skip, loser og deltakere i internasjonale fredsoperasjoner.

 

Når slike helseundersøkelser er lovlig og nødvendig, kan den arbeidssøkende kreve at det er kvalifisert helsepersonell som utfører slike undersøkelser. Helsepersonell har i utgangspunktet normal taushetsplikt etter helsepersonelloven § 21. De nødvendige opplysningene som vedkommende helsepersonell kan bringe videre til oppdragsgiver (arbeidsgiveren som vurderer ansettelse), er begrenset av helsepersonelloven § 27. En rekke opplysninger som mer tilfeldig kan fremkomme av slike nødvendige medisinske undersøkelser trenger ikke være relevant for den potensielle arbeidsgiveren, og helsepersonellet plikter i så fall å ikke viderebringe slike opplysninger til den potensielle arbeidsgiveren/oppdragsgiveren. Dette gjelder selv om det er helsepersonell tilknyttet til aktuelle arbeidsgiverens bedriftshelsetjeneste som foretar de medisinske undersøkelsene.

 

Arbeidsgiver har kun anledning til å ha fokus på fremtiden, det vil si hvilke muligheter arbeidstakeren har til å utføre oppgavene i den fremtidige jobben. Det fremgår av arbeidsmiljøloven § 9-3 (1) at det kun er opplysninger:

• «...som er nødvendige for å utføre de arbeidsoppgavene som knytter seg til stillingen»

potensielle arbeidsgivere har anledning til å be om. Det er følgelig et strengt krav om saklig behov for å be om opplysningene. Dette sammenfaller med bestemmelsene i personopplysningsloven § 8 bokstav f), som arbeidsgivere også må oppfylle. Den potensielle arbeidsgiveren har ikke anledning til å be arbeidssøkeren generelt redegjøre for sin sykdomshistorie, tidligere yrkesskader eller be om å få opplysninger fra noen pasientjournal. Den potensielle arbeidsgiveren har derfor heller ikke anledning til å stille spørsmål om sykefravær i tidligere arbeidsforhold. Mulige arbeidsgivere har generelt ikke anledning til å innhente informasjon som kan bidra til å kartlegge personers helsetilstand, utover et strengt saklig behov. Bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 9-3 er ment å være uttømmende ifølge forarbeidene til bestemmelsen, se Ot.prp.nr. 49 (2004-2005) kapittel 25, kommentarene til § 9-3 på side 314. Det følger imidlertid av Ot.prp.nr. 49 (2004-2005) pkt 12.6.4 på side 149 at arbeidsgiver eksplisitt ikke har anledning til å stille en arbeidssøker generelle spørsmål om risiko for fremtidige sykdommer eller helseproblemer.

 

Som man ser gjelder bestemmelsen uavhengig av tidspunkt for når det bes om opplysninger, og uavhengig av hvilken fremgangsmåte arbeidsgivere skulle forsøke å benytte. Arbeidsgiver får ikke noen videre adgang til å innhente opplysninger ved å for eksempel sette ut deler av ansettelsesprosessen til eksterne foretak, eller ved å benytte for eksempel kvalifisert helsepersonell.

 

Opplysninger om for eksempel røykevaner og vekt/overvekt er også opplysninger som lett vil bli ansett som helseopplysninger en arbeidsgivere ikke kan be om, uten at det foreligger særskilt grunn til det. Så sant opplysninger om slike sosiale forhold påvirker helsen, vil de kunne falle inn under begrepet «helseopplysninger» som arbeidsgivere ikke kan innhente.

 

Opplysninger om medisinbruk og narkotikamisbruk anses som helseopplysninger. Det samme må gjelde opplysninger om arbeidssøkeren har fobier, sosial angst eller lettere psykiske problemer i bestemte kollegiale/mellommenneskelige situasjoner.

 

En vanlig måte for arbeidsgiver til indirekte å få noe kunnskap om en persons helseforhold, er å fokusere på hvilke hobbyer vedkommende arbeidstaker har, i hvilken grad vedkommende er med i organisert idrett, trener mv. En annen måte er å stille spørsmål om familiemedlemmers hobbyer, idrettslige aktiviteter, livsstil eller sosiale forhold. En arbeidstaker har ingen plikt til å svare på slike opplysninger, men på grunn av ønsket om å fremstille seg som attraktiv til stillingen, blir det nok ofte besvart ganske detaljert.

 

Det går en grense mellom hva som er helseopplysninger og hva som er mer generelle egenskaper. I alminnelighet regner man helseopplysninger som beskrivelse av en tilstand, i motsetning til egenskaper som beskriver karaktertrekk. Reaksjonsmåter i stressede situasjoner, samarbeid med andre ansatte, og følsomhet overfor spesielle karakteregenskaper hos kollegaer, er normalt noe man viker tilbake for å betegne som helseopplysninger en arbeidsgiver ikke kan innhente.

 

3. Helseundersøkelser i medhold av smittevernloven

For helsepersonell er bestemmelsen som påbyr undersøkelse for MRSA (meticillinresistent Staphylococcus aureus) i smittevernloven § 3-2 med tilhørende forskrift, sentral. Nevnte bestemmelse fastslår at arbeidsgiver har rett og plikt til å undersøke arbeidssøkere og utdanningssøkere i bestemte situasjoner:

• § 3-2. Forhåndsundersøkelse av arbeids- og utdanningssøkere, undersøkelse av arbeidstakere og personer under utdanning
•   Når smittede personer kan utgjøre en alvorlig fare for overføring av smittsom sykdom i sitt arbeid eller sin virksomhet og hensynet til smittevernet krever det, kan departementet i forskrift fastsette
•   a) at arbeids- eller utdanningssøkere før ansettelse eller opptak skal gjennomgå undersøkelse som nevnt i § 3-1,
•   b) at arbeidstakere eller skoleelever/studenter skal gjennomgå slike undersøkelser.

Slike forskrifter som det her vises til er gitt i MRSA-undersøkelsesforskriften, som gir hjemmel for hvilke undersøkelser for antibiotikaresistente sykdomsfremkallende bakterier arbeidssøkere i helsevesenet og personer som skal gjeninntre i stilling i institusjoner som omfattes av spesialisthelsetjenesteloven § 1-2 og sykehjem etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 a første ledd, må finne seg i til bestemte stillinger og arbeidsplasser. MRSA-undersøkelsesforskriften§ 2 første ledd, som definerer virkeområdet for nevnte forskrift, viser ved en inkurie fortsatt til den i 2012 opphevede kommunehelsetjenesteloven § 1-3 andre ledd nr 6 som lød:

• "sykehjem eller boform for heldøgns omsorg og pleie"

Den nåværende relevante bestemmelsen som pålegger kommunene en plikt til å ha denne type institusjoner finner en i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 a som trer i kraft fra 1.7.2016.

 

4. Forbudet mot spørsmål om graviditet i ansettelsesprosessen

Det ovenfor omtalte forbudet i arbeidsmiljøloven § 9-3 mot å be om helseopplysninger som det ikke er et strengt saklig behov for, vil også omfatte spørsmål fra arbeidsgivere om arbeidssøkeren er gravid. Erfaring viser at flere arbeidsgivere vegrer seg for å ansette gravide arbeidssøkere, på grunn av det fremtidige fraværet og kostnadene dette vi ha for arbeidsgiveren. I praksis innebærer derfor arbeidsmiljøloven § 9-3 et forbud mot å spørre om en arbeidssøkere er gravid under en ansettelsesprosess, med unntak for tilfelle der det er nødvendig med slik informasjon for tilretteleggelsen av arbeidet eller lignende.

 

Fra og med 1.1.2014, hvor ny likestillingslov trådte i kraft, ble forbudet mot å innhente opplysninger om graviditet, adopsjon eller planer om å få barn i ansettelsesprosessen, uttrykkelig lovfestet i likestillingsloven § 18:

• § 18.Forbud mot innhenting av opplysninger ved ansettelse
•   En arbeidsgiver må ikke i ansettelsesprosessen, herunder under intervju eller på annen måte, innhente opplysninger om graviditet, adopsjon eller planer om å få barn.

Det er dessuten et uttrykkelig forbud mot å foreta diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon i likestillingsloven § 5 første ledd som lyder:

• § 5.Hovedregel om forbud mot diskriminering
•   Diskriminering på grunn av kjønn er forbudt. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes som diskriminering på grunn av kjønn. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av en persons faktiske, antatte, tidligere eller fremtidige graviditet eller permisjon. Forbudet gjelder også diskriminering på grunn av kjønn til en person som den som diskrimineres har tilknytning til.
•   Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter § 6 eller § 7. Med direkte forskjellsbehandling menes en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn.

Det følger uttrykkelig at diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon, skal regnes som kjønnsdiskriminering. Denne bestemmelsen erstattet den tidligere likestillingslov § 3 andre ledd nr 2, som sa at graviditet, adopsjon og permisjonsrettigheter som er forbeholdt mor eller far, regnes som direkte diskriminering.
 
En interessant presisering i likestillingsloven § 5 finner vi i første ledd tredje punktum. Denne bestemmelsen er det gitt eksempler på bruken av i lovforarbeidene, se Prop.88 L (2012-2013) kapittel 20.2 på side 168:

• "Eksisterende, tidligere, fremtidige eller antatte forhold
• Det følger av første ledd tredje punktum at forbudet ikke bare gjelder diskriminering på grunn av eksisterende egenskaper, men også på grunn av egenskaper man tror at en person har, har hatt eller vil kunne komme til å få. Dette gjelder for eksempel forskjellsbehandling av en kvinnelig arbeidstaker på grunn av antakelse om lang foreldrepermisjon, når planen er at barnets far skal ta ut mesteparten av permisjonstiden. En annen antakelse kan være at en regner med at en ung kvinne som er samboer snart vil bli gravid. Det har ikke noen betydning om antakelsen er feil, om den viser seg å slå til eller om den statistisk sett må påregnes å slå til.»

Likestillingsloven § 17 viderefører det som også tidligere var gjeldende rett etter tidligere likestillingslov § 4 første og andre ledd, jf § 3. I annet ledd presiseres det at diskrimineringsforbudet også gjelder arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende i arbeidsforhold, og innleide arbeidstakere.

• § 17.Diskrimineringsforbudet i arbeidsforhold
•   Forbudene i kapittel 2 gjelder alle sider av et ansettelsesforhold. Dette omfatter blant annet:
•   a) utlysning av stilling,
•   b) ansettelse, omplassering og forfremmelse,
•   c) opplæring og kompetanseutvikling,
•   d) lønns- og arbeidsvilkår og
•   e) opphør av ansettelsesforholdet.
•   Første ledd gjelder tilsvarende for arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere.

Her følger en oversikt over de siste 11 års avgjørelser i Likestillings- og diskrimineringsnemnda, og et par interessante dommer, hvor tema har vært om gravide har vært utsatt for usaklig diskriminering (graviditetsdiskriminering). (NB! Du kan bla deg gjennom de mer enn 30 sakene, sortere tabellen ved å trykke på aktuell overskrift, søke etter bestemte ord, og få avgjørelsen opp i fulltekst.):

Likestillings- og diskrimineringsnemnda 2006-2016

Saker om graviditetsdiskriminering de siste 11 år

Dato	Saksnummer	Ulovlig diskriminering?	Saksinnhold
17.03.2016	LDN-2015-36	Nei	Spørsmålet er om A handlet i strid med forbudet mot graviditetsdiskriminering da B ble ansett som overtallig og tilbudt en sluttavtale 9. november 2012, jf. likestillingsloven § 3.
23.02.2016	LDN-2015-33	Nei	Spørsmålet i saken er om X hotel handlet i strid med forbudet mot graviditetsdiskriminering overfor A, jf. likestillingsloven § 5.
23.02.2016	LDN-2015-22	Nei	Spørsmålet i saken er om A handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av graviditet og foreldrepermisjon overfor B, jf. likestillingsloven § 3. Videre er det spørsmål om B har blitt utsatt for diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse ved ikke å få fast ansettelse, jf. diskrimineringsloven § 4.
19.02.2016	LDN-2015-6-2	Ja	Spørsmålet er om A handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av graviditet da Bs expatkontrakt ble erstattet med en arbeidskontrakt på alminnelige norske betingelser, jf. likestillingsloven § 3.
01.02.2016	LDN-2015-16	Nei	Spørsmålet i saken er om X Bemanning handlet i strid med likestillingsloven § 3.
01.02.2016	LDN-2015-15	Nei	Spørsmålet i saken er om B handlet i strid med forbudet mot graviditetsdiskriminering overfor A, jf. likestillingsloven § 3.
01.02.2016	LDN-2015-30	Ja	Spørsmålet i saken er om X reisebyrå har handlet i strid med forbudet mot graviditetsdiskriminering overfor A, jf. likestillingsloven § 3 første ledd.
23.11.2015	LDN-2015-12	Ja	Saken gjelder spørsmål om A dagligvareselskap handlet i strid med forbudet mot graviditetsdiskriminering ved å trekke tilbake et tilbud om jobb og/eller ikke videreførte praksisarbeidet til B etter at bedriften var blitt kjent med at hun var gravid, jf. likestillingsloven § 5 første ledd.
28.10.2015	LDN-2015-1	Nei	Spørsmålet er om B handlet i strid med forbudet mot graviditetsdiskriminering i likestillingsloven overfor A.
04.05.2015	LDN-2014-58	Ja	Saken gjelder spørsmålet om X sykehus har handlet i strid med forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon, da A ikke ble ansatt i et vikariat som radiograf i perioden september 2013 til august 2014, jf. likestillingsloven § 3.
08.09.2014	LDN-2014-23	Nei	Spørsmålet er om X kommune har handlet i strid med likestillingsloven § 3 (lov nr. 45/1978) i forbindelse med ansettelse i lærerstillinger i 2012.
14.02.2014	LDN-2013-28	Nei	Klage over Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse av 3. juli 2013. Spørsmålet i saken er om et sykehusapotek handlet i strid med likestillingsloven § 3 jf. § 4 i forbindelse med tilsetting av farmasøyt.
10.05.2013	LDN-2012-46	Nei	Saken gjelder om X kommune har handlet i strid med likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3, i forbindelse med tilsetting i to stillinger som barnevernkonsulent.
07.11.2012	LDN-2011-50	Nei	Klage av 17. januar 2011 over fråsegn frå Likestillings- og diskrimineringsombodet av 13. september 2001. Saka gjeld spørsmål om forbigåing i samband med utlysing og tilsetting i vikarstilling på grunn av graviditet og foreldrepermisjon, jf. likestillingslova § 4 jf. § 3.
07.09.2012	LDN-2011-39	Nei	Spørsmål om B ble forskjellsbehandlet på grunn av graviditet og foreldrepermisjon av X virksomhet. Vurdering etter likestillingsloven § 3 og § 4.
06.06.2012	LDN-2011-31	Nei	Saken gjalder spørsmål om forskjellsbehandling i stillings- og lønnsplassering på grunn av fødsels- og foreldrepermisjon, jf. likestillingsloven § 3.
30.05.2012	LDN-2011-37	Ja	Spørsmål om X AS har handlet i strid med likestillingsloven § 3 overfor B ved å frata henne arbeidsoppgaver før og under graviditeten, og om X AS handlet i strid med likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3 ved å holde henne utenfor ansettelsesprosessen vedrørende stilling som kurskoordinator.
31.01.2012	LDN-2011-29	Nei	Klage over Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse av 8. februar 2011. Spørsmål om forskjellsbehandling på grunn av graviditet i strid med likestillingsloven § 4 annet ledd, jf. § 3.
13.12.2011	LDN-2011-41	Ja	Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse av 28. mars 2011. Spørsmål om Statens autorisasjonskontor for helsepersonell (SAFH) handlet i strid med forbudet mot diskriminering i likestillingsloven § 3, da de unnlot å tilrettelegge for at B fikk utsatt turnustjenesten i 6 måneder på grunn av fødsel og foreldrepermisjon.
25.10.2011	LDN-2011-7	Nei	Klage over Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse av 8. november 2010. Spørsmål om forskjellbehandling på grunn av graviditet og fødselspermisjon i strid med likestillingsloven § 4 andre ledd jf. § 3.
07.06.2011	LDN-2011-5	Ja	Klage over Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse av 11. oktober 2010. Spørsmål om forskjellsbehandling på grunn av graviditet og foreldrepermisjon i strid med likestillingsloven § 3.
12.03.2010	LDN-2009-41	Ja	Spørsmål om forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon ved ansettelse av leder for eiendomsskattekontoret. Vurdering etter likestillingsloven § 4 annet ledd og § 3.
07.09.2009	LDN-2009-18	Nei	Spørsmål om forskjellsbehandling på grunn av graviditet etter likestillingsloven § 3 ved utleie av arbeidskraft fra et bemanningsbyrå.
11.06.2009	LDN-2009-13	Ja	Spørsmål om forskjellsbehandling på grunn av graviditet og fødselspermisjon ved tilsetting i legestillinger ved et sykehus. Vurdering etter likestillingsloven § 3.
21.08.2008	LDN-2008-13	Ja	Spørsmål om graviditet og fødselspermisjon var negativt vektlagt i forbindelse med ansettelse av butikksjef. Vurdering etter likestillingsloven § 4 annet ledd og § 3.
20.08.2008	LDN-2008-16	Ja	Spørsmål om forskjellsbehandling på grunn av graviditet og fødselspermisjon i forbindelse med tilsetting i utdanningsstilling for lege i spesialisering ved sykehus. Vurdering etter likestillingsloven § 4 annet ledd og § 3.
19.09.2007	LDN-2007-18	Ja	Spørsmål om vedtak om å stoppe ventestønad var i strid med likestillingsloven § 3. Fradrag for svangerskaps- og fødselsrelatert fravær i vilkårene for ventestønad etter forskrift om arbeidsmarkedstiltak § 10-2.
19.09.2007	LDN-2007-15	Ja	Spørsmål om unnlatelse av å inngå ny pr.capita-avtale med kvinnelig tannlege på grunn av hennes fødselspermisjon er i strid med likestillingsloven § 3.
19.04.2007	LDN-2007-6	Ja	Spørsmål om fødselspermisjon var grunnen til forskjellsbehandling ved tilsetting i stilling som sykepleier, jf. likestillingsloven § 4 annet ledd og § 3. Søker som var i fødselspermisjon, ble ikke innkalt til intervju.
21.09.2006	LDN-2006-19	Nei	Spørsmål om graviditet var grunnen til forskjellsbehandling ved ansettelse av lærervikar, jf. likestillingsloven § 4 annet ledd og § 3.
09.08.2004	LKN-2004-11	Nei	Saken gjelder spørsmålet om Universitetssykehuset i Nord-Norge (UNN) har brutt likestillingsloven § 3 annet ledd nr 2 ved ansettelse av sykepleiere våren 2003, ved ikke å anse søknaden fra A som reell.
18.11.2002	ARD-2002-456-24	Nei	Overenskomsten mellom NR og OFS for flyttbare offshoreinnretninger m.v. har i pkt. 17.3 bestemmelser om rett til full ordinær lønn for arbeidstaker som er «arbeidsufør på grunn av sykdom». Bestemmelsen måtte ut fra sin ordlyd og sitt formål forstås slik at den ikke gjelder for sykmeldt arbeidstaker som er gravid ut over 28. svangerskapsuke, og som derfor ikke lenger oppfyller helsekravene for å arbeide offshore. Bemerkninger om forholdet til likestillingslovens § 3.
11.11.2009	HR-2009-2129-u	Nei	Saken gjaldt spørsmål om tiltaltes frie forsvarervalg i straffesak, når dette ville medføre omberammelse av ankeforhandling i lagmannsretten, jf. straffeprosessloven § 102. Tiltaltes forsvarer hadde planlagt fødselspermisjon som innebar en utsettelse på tre måneder. Høyesteretts ankeutvalg kom til at vilkårene for å anvende unntaksregelen i likestillingsloven § 3 fjerde ledd var til stede og at lagmannsrettens berammelse av ankeforhandlingen derfor ikke var i strid med likestillingsloven.

5. Samtykke kan ikke utvide arbeidsgivers rett til opplysninger

Arbeidsgiveren har ikke anledning til å utnytte denne pressituasjonen ved å be om samtykke fra arbeidssøkeren til å få flere opplysninger. Dette er uttrykkelig uttalt i forarbeidene til arbeidsmiljøloven i Ot.prp.nr. 49 (2004-2005) kapittel 25:

• «Bestemmelsen er uttømmende med hensyn til hvilke helseopplysninger som kan innhentes i ansettelsesprosessen. Det er således ikke anledning til å innhente samtykke for å hente inn helseopplysninger som ikke er «nødvendige».»

Enkelte arbeidsgivere tolker dette som en viss person tolker bibelen, og legger opp til en rekke lite relevante, men hypotetiske spørsmål om hvordan arbeidstakeren rent fysisk/helsemessig vil tenkes å kunne håndtere spesielle unntakssituasjoner som kan oppstå.

 

Opplysningene om sykefravær hos tidligere arbeidsgivere finnes jo faktisk hos nettopp tidligere arbeidsgivere. Enkelte arbeidsgivere kunne derfor være fristet til nettopp å kontakte tidligere arbeidsgivere for å innhente opplysninger om for eksempel sykefravær. Den siste setningen i arbeidsmiljøloven § 9-3 (1) er tatt inn nettopp for å hindre dette fra arbeidsgiver. Det arbeidsgiveren ikke kan innhente fra deg selv direkte, kan han heller ikke innhente fra andre, herunder tidligere arbeidsgivere.

 

Lovgiver åpnet for at det kan bli aktuelt å regulere mer i detalj hvilke opplysninger arbeidsgivere kan tillates å spørre om, men kom til at dette ikke var aktuelt. Det er ikke gitt spesielle forskrifter slik annet ledd åpner for.

 

6. Medisinske undersøkelser av arbeidssøkere og arbeidstakere

Adgangen til å la arbeidssøkere og arbeidstakere gjennomgå medisinske undersøkelser er ennå snevrere, og er regulert i arbeidsmiljøloven § 9-4:

• § 9-4. Medisinske undersøkelser av arbeidssøkere og arbeidstakere
• (1) Arbeidsgiver kan bare kreve at medisinske undersøkelser skal foretas:
•   a) når det følger av lov eller forskrift,
•   b) ved stillinger som innebærer særlig risiko,
•   c) når arbeidsgiver finner det nødvendig for å verne liv eller helse.
• (2) Departementet kan gi forskrift om vilkårene for å kreve medisinske undersøkelser etter denne paragraf.

Bestemmelsen er en avveining av hensynet til arbeidstakeres og arbeidssøkeres integritet, og arbeidsgiveres/potensiell arbeidsgivers behov for å få gjennomført medisinske undersøkelser. På samme måte som for innhenting av helseopplysninger etter arbeidsmiljøloven § 9-3 kan ikke arbeidsgivers adgang til undersøkelser utvides gjennom et samtykke fra arbeidssøkeren.

 

«Medisinske undersøkelser» er det man i dagligtale betegner helsekontroll, det vil si en undersøkelse av en person – en pasient – med tanke på å avdekke en mulig sykdom, skade eller lyte, med sikte på å behandle eller forebygge sykdom, eller utskriving av attest, bekreftelse eller erklæring om vedkommendes helse. En medisinsk undersøkelse kan for eksempel omfatte en samtale om sykdom i familien, sosiale forhold, tidligere sykdommer eller skader, aktuelle symptomer og sykdommer, kroppsfunksjoner og levevaner. Ved mer omfattende helsekontroller kan det gjøres utvendige undersøkelser som for eksempel å lytte på hjerte og lunger mv, teste synsstyrke/hørsel, eller undersøke biologisk materiale fra arbeidssøkeren eller den ansatte (blodprøve, urinprøve, utåndingsprøve mv). Ingen arbeidsgiver eller potensiell arbeidsgiver har hjemmel til å gjennomføre noen slik undersøkelse ved hjelp av tvang.

 

7. Krav om interesseavveining

For å kunne kreve at arbeidssøkere eller arbeidstakere gjennomgår slike medisinske tester som nevnt i arbeidsmiljøloven § 9-4, må arbeidsgivere også samtidig oppfylle de alminnelige kravene etter arbeidsmiljøloven § 9-1. Etter denne bestemmelsen må det foretas en vurdering for å se om tiltaket i form av den medisinske undersøkelsen tilfredsstiller kravet til forholdsmessighet og proporsjonalitet. Sagt med andre ord må det foretas en avveining av virksomhetens behov for kontrolltiltaket på den ene side, og de ulemper arbeidstakerne vil bli påført av kontrollen på den annen side. Denne interesseavveiningen må gå i arbeidsgiverens favør, og kan ikke fravikes i arbeidsavtale, tariffavtale eller ved samtykke.

 

Selv om man skulle komme til at interesseavveiningen går i arbeidsgiveren favør, og således er saklig og lovlig, har arbeidsgiver ingen hjemmel til å gjennomføre den medisinske undersøkelsen med tvang. For en arbeidstaker kan imidlertid nekting av slik lovlig medisinsk undersøkelse få personalmessige og eventuelt arbeidsrettslige konsekvenser.

 

8. Psykiatriske undersøkelser, ferdighetsprøver mv

Også psykiatriske undersøkelser med sikte på å avdekke psykiske tilstander faller inn under begrepet «medisinske undersøkelser» etter bestemmelsen. Dette omtales gjerne som kliniske helseundersøkelser, i motsetning til biologiske undersøkelser.

 

Undersøkelser i form av ferdighetsprøver, tester, gjerne begrenset på tid er kartleggingsverktøy som har bredt om seg. Slike tester kan ligge i et grenseland for hva som anses som helseopplysninger. Normalt vil slike tester antakelig ikke kunne sies å gi uttrykk for noen helseopplysninger, og derfor ikke omfattes av kravet i arbeidsmiljøloven § 9-4. I den grad slike tester bevisst eller ubevisst får arbeidssøkere og/eller ansatte til å avgi helseopplysninger utover hva det er saklig behov for, vil de imidlertid rammes av forbudet i §§ 9-3 og 9-4.

 

Stillinger med en eller annen form for sertifikatplikt, for eksempel piloter, sjåfører, kapteiner eller T-baneførere, er eksempler på stillinger hvor det følger av lov eller forskrift at medisinske undersøkelser kan foretas, se § 9-4 (1) bokstav a).

 

Med stillinger som innebærer særlig risiko etter § 9-4 (1) bokstav b) menes stillinger der arbeidstakeren ofte har arbeidsoppgaver hvor konsekvensene av feil i utførelsen er særlig store, enten for arbeidstakeren selv, for tredjeperson eller har store samfunnsmessige konsekvenser, og hvor det derfor må stilles særlige krav til aktsomhet og oppmerksomhet.

 

Tilfeller hvor arbeidsgiveren kan finne det nødvendig å anvende hjemmelen i § 9-4 (1) bokstav c) kan være både i relasjon til arbeidstakeren selv, andre arbeidstakere eller tredjepersoner.  I forarbeidene er det uttalt at nødvendighetskriteriet skal tolkes strengt, og at faren må være alvorlig og fremstå som konkret, nærliggende og sannsynlig.

 

9. Opplysninger om seksuell orientering mv ved ansettelse

Det følger av Diskrimineringsloven om seksuell orientering § 16 at en potensiell arbeidsgiver eller eksisterende arbeidsgiver ikke har lov til å innhente opplysninger om søkerens seksuelle orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk.

• § 16.Forbud mot innhenting av opplysninger ved ansettelse
•   En arbeidsgiver må ikke i ansettelsesprosessen, herunder under intervju eller på annen måte, innhente opplysninger om søkerens seksuelle orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Dette gjelder likevel ikke opplysninger om søkerens samlivsform dersom:
•   a) innhentingen av opplysningene er begrunnet i stillingens karakter eller
•   b) det inngår i formålet for virksomheten å fremme bestemte religiøse, kulturelle eller politiske syn, og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet.
•   Dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysningen av stillingen.

§ 16 første ledd annet punktum tillater at det likevel innhentes opplysninger om søkerens samlivsform i enkelte særlige tilfeller. I lys av bestemmelsens første ledd er det ifølge lovforarbeidene homofil samlivsform bestemmelsen har praktisk betydning for. Formålet med unntaket er at politiske, religiøse og kulturelle organisasjoner og institusjoner skal kunne drive sin virksomhet i samsvar med sin egenart og sitt formål. Virksomhetene skal ha adgang til å utlyse stillinger og ansette personale i overensstemmelse med formålet for virksomheten.

 

Tilsvarende forbud følger også av arbeidsmiljøloven § 13-4 (3):

• § 13-4.Innhenting av opplysninger ved ansettelse
• (1) Arbeidsgiver må ikke i utlysing etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi opplysninger om hvordan de stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjoner. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte.
• (2) Forbudet i første ledd gjelder ikke dersom innhenting av opplysninger om hvordan søkerne stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjon er begrunnet i stillingens karakter eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte politiske syn og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet. Dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysingen av stillingen.
• (3) Arbeidsgiver kan heller ikke innhente opplysninger som angitt i likestillingsloven § 18, diskrimineringsloven om etnisitet § 17 og diskrimineringsloven om seksuell orientering § 16.

Det er fastsatt særskilte lettelser i bevisbyrden for den som kan påvise omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, se Diskrimineringsloven om seksuell orientering § 23:

• § 23.Bevisbyrde
•   Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis:
•   a) det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og
•   b) den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted.
•   Dette gjelder ved påståtte brudd på bestemmelsene i kapittel 2 og §§ 15 og 16.

I så fall må den ansvarlige (arbeidsgiver/potensiell arbeidsgiver) sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har funnet sted.

Diskrimineringsloven om seksuell orientering skal håndheves av Likestillings- og diskrimineringsombudet og av –nemnda etter reglene i Diskrimineringsombudsloven, se Diskrimineringsombudsloven § 1 annet ledd nr 4. Enhver som mener seg diskriminert etter en av disse lovene kan bringen en sak inn for ombudet, se Diskrimineringsombudsloven § 3 fjerde ledd annet setning. Ombudet kan gi uttalelse om hvorvidt forholdet er i strid med bestemmelser i noen av lovene nevnt i Diskrimineringsombudsloven § 1 annet ledd. Hvis frivillig ordning ikke oppnås, kan ombudet forelegge saken for Likestillings- og diskrimineringsombudsnemnda, etter § 6, jf § 3 tredje ledd. Diskrimineringsombudsloven § 3 lyder:

• § 3.Ombudets oppgaver
•   Ombudet skal arbeide for å fremme reell likestilling uavhengig av kjønn, nedsatt funksjonsevne, etnisitet, religion, livssyn, seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk på alle samfunnsområder. På arbeidslivets område skal ombudet også arbeide for å fremme likebehandling uavhengig av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon og alder.
•   Ombudet skal føre tilsyn med og medvirke til at bestemmelsene nevnt i § 1 annet ledd overholdes.
•   Ombudet kan gi uttalelse om hvorvidt et forhold er i strid med bestemmelser nevnt i § 1 annet ledd. Ombudet skal søke å oppnå at partene frivillig retter seg etter uttalelsen. Dersom frivillig ordning ikke oppnås, kan ombudet forelegge saken for nemnda til behandling etter § 6.
•   Ombudet tar opp saker av eget tiltak eller etter henvendelse fra andre. Enhver kan bringe en sak inn for ombudet. Saker brakt inn for ombudet av en som ikke selv er part i saken, skal bare behandles av ombudet dersom den krenkede parten gir sitt samtykke til dette. Dersom særlige hensyn tilsier det, kan ombudet likevel behandle en slik sak, selv om det ikke er gitt samtykke.
•   Ombudet skal avvise en sak dersom saken er avgjort av en domstol eller brakt inn for en domstol til avgjørelse. Ombudet skal også avvise en sak dersom vilkårene for å behandle saken ikke er oppfylt. Ombudet kan i særlige tilfeller henlegge en sak dersom ombudet ikke finner grunn til videre behandling. Ombudets avvisning eller henleggelse kan påklages til nemnda.
•   Ombudet skal veilede den som bringer en sak inn for ombudet. Veiledningsplikten omfatter alle relevante forhold knyttet til saken og gjelder uavhengig av om ombudet har myndighet til å uttale seg etter loven her. Ombudet skal ikke representere parten utad.

10. Arbeidsgivers svekkede posisjon ved mistanke om forbigåelse

Hvis en arbeidssøkende eller arbeidstaker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 13, kan den arbeidssøkende kreve at arbeidsgiveren opplyser om hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den som ble ansatt har. Dette følger av arbeidsmiljøloven § 13-7 som lyder:

• § 13-7.Opplysningsplikt
•   Arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med bestemmelsene i dette kapittel, kan kreve at arbeidsgiver skriftlig opplyser om hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den som ble ansatt har.

Bestemmelsen tar sikte på å ivareta rettssikkerheten til personer som mener seg diskriminert i strid med bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 13, herunder bestemmelsen i § 13-4. Opplysningsplikten gjelder kun opplysninger om klart konstaterbare kvalifikasjoner den ansatte har, og ikke mer subjektive vurderinger av «egnethet». Bestemmelsen omfatter kun ansettelser, og ikke for eksempel interne forfremmelser som ikke er basert på en ansettelsesprosess.

 

Det følger videre av arbeidsmiljøloven § 13-8 at bevisbyrden snus hvis en arbeidssøker eller arbeidstaker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted en diskriminering i strid med bestemmelsene i kapittel 13:

• § 13-8.Bevisbyrde
•   Dersom arbeidstaker eller arbeidssøker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med bestemmelse i dette kapittel, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted slik diskriminering eller gjengjeldelse.

Det holder derfor for arbeidstaker å etablere en presumpsjon for diskriminering, uten å måtte løfte noen full bevisbyrde. Arbeidsgiveren må i så fall føre bevis for at det ikke er foretatt noen diskriminering mot arbeidssøkeren. Det kreves alminnelig sannsynlighetsovervekt fra arbeidsgiver.

 

Ansatte som har opplevd urettmessig diskriminering vil ha krav på erstatning etter bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 13-9:

• § 13-9.Virkningene av brudd på diskrimineringsforbudet
• (1) Den som er blitt diskriminert i strid med § 13-1 kan kreve oppreisning og erstatning uavhengig av om arbeidsgiveren kan bebreides for diskrimineringen. Erstatningen skal dekke økonomisk tap som følge av diskrimineringen. Oppreisning for ikke-økonomisk skade fastsettes til det som er rimelig ut fra skadens omfang og art, partenes forhold og omstendighetene for øvrig.
• (2) Bestemmelser i tariffavtaler, arbeidsavtaler, reglementer, vedtekter mv. som er i strid med dette kapittel, er ugyldige.

Erstatningsplikten inntrer selv om ikke arbeidsgiveren kan bebreides for at den ansatte ble utsatt for diskriminering. Det er derfor tale om såkalt objektivt ansvar. Dette er en vesentlig lette i den erstatningssøkendes rettslige posisjon, hvor man normalt selv har bevisbyrden for at den ansvarlige har utvist erstatningsbetingende uaktsomhet. Den erstatningssøkende har i en årrekke kunnet kreve oppreisningserstatning uten hensyn til skyld. For arbeidssøkerens økonomiske tap har imidlertid de alminnelige regler vært gjeldende, det vil si at den erstatningssøkende selv har hatt full bevisbyrde for at det foreligger et ansvarsgrunnlag.

 

Ved innføringen av de tre diskrimineringslovene fra og med 1.1.2014 ble imidlertid erstatningssøkernes vern betydelig skjerpet, ved at det ble innført objektivt erstatningsansvar (ansvar uten skyld) for arbeidsgivere også overfor arbeidssøkerens økonomiske tap etter alminnelig erstatningsrett. Dette medførte også en bedre harmonisering av rettsreglene i Norge, og en harmonisering av kravene i EF-retten til at sanksjonene mot diskriminering skulle være effektive. Reglene innebærer at arbeidsgiveren har objektivt ansvar for all ulovlig diskriminering på grunn av alder, politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, deltidsansettelse og midlertidig ansettelse.

 

11. Har forvaltningen taushetsplikt etter forvaltningsloven for opplysninger om suspensjon eller tilbakekall av autorisasjon?

Forvaltningsloven § 13 første ledd nr 1 fastslår at opplysninger om «noens personlige forhold» er underlagt taushetsplikt. Et spørsmål som fra tid til annen oppstår er om opplysninger om tilbakekall av autorisasjon som helsepersonell, samt opplysninger om bakgrunnen for tilbakekallet, er underlagt denne taushetsplikt etter forvaltningsloven. Opplysninger om årsakene til suspensjonen eller tilbakekallet kan være opplysninger som indirekte avslører helseopplysninger mv.

 

Spørsmålet dukker opp fra tid til annen når for eksempel Fylkesmannen eller Helsetilsynet får opplysninger om straffbare forhold fra politiet, og åpner tilsynssak som kan gi administrativ reaksjon mot helsepersonellet. Helsetilsynet har i slike tilfeller ofte et ønske om også å gi opplysningene i saken videre til vedkommende helsepersonells arbeidsgiver, noe det aktuelle helsepersonellet kan ha et ønske om å forhindre.

 

Et eksempel på en sak hvor Helsetilsynet varslet arbeidsgiver om et slikt forhold, har vi i sak HPN-2013-164. Her var situasjonen at en høyt betrodd spesialistlege i en lederstilling ved et stort sykehus på Østlandsområdet, ble fratatt autorisasjonen da Helsetilsynet ble kjent med at legen for ca 25 år siden (før han var ferdig utdannet lege) var dømt i flere pedofili-dommer for seksuelt misbruk av unge gutter i alderen 11 ½ år til 14 ½ år. Vedkommende begikk nye straffbare forbrytelser i prøvetiden for den første dommen. Vedkommende lege var nå igjen under mistanke og etterforskning fra politiet for et mistenkelig reisemønster, med gjentatte reiser til reiselokasjoner kjent for å ha et utbredt problem med barneprostitusjon. Legen påklaget avgjørelsen om å frata ham autorisasjonen til Statens helsepersonellnemnd, men fikk ikke medhold.

 

Legen hevdet også overfor Helsetilsynet at de hadde brutt sin taushetsplikt ved å gi informasjon om disse forholdene til hans arbeidsgiver, før de tok kontakt med ham, men dette lå utenfor nemndas kompetanse å ta stilling til. Helsetilsynets informasjon kan åpenbart få negative konsekvenser for vedkommende helsepersonells jobbmuligheter, men kan samtidig forhindre at helsepersonell med en uønsket historikk fortsetter å operere innenfor helse- og omsorgstjenesten.

 

Justisdepartementets Lovavdeling har i en uttalelse 8.7.2005 - JDLOV-2005-3575 - kommet til at selve opplysningen om at en person har fått tilbakekalt eller suspendert sin autorisasjon som helsepersonell, jf helsepersonelloven § 57 og § 58, ikke er underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr 1. For opplysninger om bakgrunnen for suspensjonen eller tilbakekallet ble spørsmålet om taushetsplikt antatt å bero på hva slags forhold det dreide seg om. I en senere uttalelse fra 19.1.2011 - JDLOV-2010-7696 - opprettholder Lovavdelingen sitt syn, selv om vedkommende helsepersonell i mellomtiden hadde fått autorisasjonen tilbake. Det ble også vist til at Sivilombudsmannen synes å ha inntatt tilsvarende standpunkt i sak SOMB-2006-28 vedrørende tap av autorisasjon som psykolog.

 

12. Gentester av arbeidssøkere i fremtiden?

En av våre mest kjente fremtidstenkere – nå avdøde jussprofessor Jon Bing (død januar 2014) – uttalte i en artikkel i november 2009 at han så for seg at arbeidsgiverne i fremtiden ville være opptatt av å få gentester av arbeidssøkere. I dag er det forbudt for enhver utenfor helse- og omsorgstjenesten å be om, motta, besitte, eller bruke slike opplysninger i medhold av bioteknologiloven § 5-8. Dette innebærer både et forbud for eksisterende og potensielle arbeidsgivere mot å spørre om genetiske tester er utført av den arbeidssøkende, og et forbud mot systematisk kartlegging av arvelig sykdom i familien. De hurtige teknologiske fremskritt som man nå opplever vil sette arbeidstakernes personvern på stadig større prøver. Å få avklart risikoen for nedarvede sykdommer, helsemessige svakheter og eventuelt intelligens på bestemte områder, ligger da snublende nær. Så lenge vi har dagens lovgivning tillates imidlertid ikke dette. Her finner du artikkelen.

 

13. Solberg-regjeringens forslag om en ny felles likestillings- og diskrimineringslov

I et høringsnotat av 19.10.2015 fremmet Solberg-regjeringen et forslag om å samle de fire diskrimineringslovene (nr 1-4) i en felles likestillings- og diskrimineringslov. Dette forslaget bygger på det opprinnelige forslaget i Diskrimineringslovutvalgets forslag i fra juni 2009 inntatt i NOU 2009:14 - Et helhetlig diskrimineringsvern. Utover å samle lovene, er det foreslått å utvide forbudet mot innhenting av opplysninger ved ansettelse til også å gjelde opplysninger om etnisitet, religiøse og kulturelle spørsmål, seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk samt funksjonsnedsettelse. Dette kommer i tillegg til forbudet mot å innhente opplysninger om graviditet, adopsjon og planer om å få barn. Bare det å spørre om slike opplysninger skal representere et brudd på bestemmelsen, selv om arbeidsgiveren ikke har diskriminert arbeidssøkeren. Det foreslås imidlertid at opplysninger om omsorgsoppgaver for den arbeidssøkende ikke vil omfattes av forbudet. Forbudet mot innhenting av opplysninger er inntatt i § 31 i lovforslaget som lyder:

• § 31. Forbud mot innhenting av opplysninger ved ansettelse
•   En arbeidsgiver må ikke i ansettelsesprosessen, herunder under intervju eller på annen måte, innhente opplysninger om en søkers graviditet, adopsjon eller planer om å få barn, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, funksjonsnedsettelse, etnisitet eller hvordan søkeren stiller seg til religiøse eller kulturelle spørsmål.
•   Innhenting av opplysninger om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk, funksjonsnedsettelse, etnisitet eller hvordan søkeren stiller seg til religiøse eller kulturelle spørsmål, er tillatt hvis opplysningene har reell og avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket.
•   Innhenting av opplysninger om søkernes samlivsform eller hvordan søkerne stiller seg til religiøse eller kulturelle spørsmål, er også tillatt hvis virksomheten har som formål å fremme bestemte politiske, religiøse eller kulturelle syn, og arbeidstakers stilling vil ha betydning for å gjennomføre formålet. Dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette oppgis i utlysningen av stillingen.
•   Innhenting av opplysninger om søkernes funksjonsnedsettelse er også tillatt hvis opplysningene er nødvendige for at arbeidsgiver skal oppfylle sin plikt til individuell tilrettelegging etter § 22.
•   Innhenting av helseopplysninger, opplysninger om hvordan søkere stiller seg til politiske spørsmål og opplysninger om medlemskap i arbeidstakerorganisasjon er regulert i arbeidsmiljøloven §§ 9-3 og 13-4.

Dessuten foreslås det at plikten til universell utforming av IKT også skal omfatte opplærings- og utdanningssektoren. Diskrimineringsvernet er foreslått å kun verne fysiske personer, noe som innebærer at Diskrimineringsloven om etnisitet sitt nåværende vern for juridiske personer faller bort.